1. Conhecimento.
A impugnação foi apresentada tempestivamente e atendeu também os demais pressupostos exigidos, razão pela qual merece ser analisada.
2. Mérito.
Quanto ao mérito da impugnação é de se reconhecer que parecer assistir razão à impugnante, sendo desnecessárias maiores digressões jurídicas para assim se concluir.
A área técnica fundamenta a exigência editalícia nas disposições do artigo 7° da Lei Federal n° 13.303, de 30 de junho de 2016. Referido diploma dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista e suas subsidiárias no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Embora tenha finalidade estritamente industrial, haja vista tratar-se de um laboratório farmacêutico constituído pelo Governo do Estado de São Paulo, imperioso reconhecer que a Fundação, embora possa se assemelhar, não se encaixa no conceito de empresa pública, tampouco de sociedade de economia mista, o que afasta a obrigatoriedade de se submeter a referido diploma legal.
Logo, o dispositivo legal citado pela área técnica não tem aplicação à Fundação, tanto que, salvo melhor juízo, não segue as normas da Comissão de Valores Imobiliários – CVM sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, de modo que também não está obrigada a que a respectiva auditoria seja realizada por auditor registrado naquela instituição.
O outro fundamento empregado pela área técnica para subsidiar a exigência editalícia igualmente parece não se aplicar ao caso.
É que a Lei Federal n° 11.638, de 28 de dezembro de 2007, ao alterar e revogar dispositivos da Lei Federal n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas), e estender às sociedades de grande porte as disposições relativas à elaboração e divulgação das demonstrações financeiras, dispôs em seu artigo 3° que aplicam-se às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedade por ações, as disposições da Lei Federal n° 6.404/76, sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários – CVM.
Desse modo, ainda que a Fundação não se trate de uma sociedade por ações, se considerada empresa de grande porte, estaria obrigada à auditoria independente na forma preconizada por aquele artigo 3°.
Entretanto, não fosse o fato de que a Fundação não é empresa na acepção do termo, o parágrafo único do artigo 3° da Lei Federal n° 11.638/07 defini a empresa de grande porte, para os fins exclusivos daquela lei, como a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exercício social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões de reais) ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais).
Não parece, salvo melhor juízo, ser este o caso da Fundação, porquanto no exercício de 2019 apresentou ativo total na casa dos R$ 199.000.000,00 (cento e noventa e nove milhões de reais) e receita bruta na casa dos R$ 278.000.000,00 (duzentos e setenta oito milhões).
Desse modo, seja à luz do que estabelece o artigo 7° da Lei Federal n° 13.303/16, seja à luz do que estabelece o artigo 3°, caput e parágrafo único, a Fundação não está obrigada à auditoria independente por empresa registrada ou inscrita na Comissão de Valores Mobiliários – CVM.
Neste sentido é a resposta ao questionamento que consta do site do Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo citada pela impugnante, ao asseverar que exceto nos trabalhos de auditoria realizados em empresas de capital aberto, os demais trabalhos de auditoria podem ser executados por qualquer contador devidamente registrado naquele Conselho.
Observe-se, no entanto, que ao que se afigura a resposta, que a resposta não considera as disposições ao artigo 3° da Lei Federal n° 11.638/07, provavelmente porque não era esse o objeto do questionamento ali respondido.
Desse modo, nos quer parecer que a Fundação pode se valer de auditoria independente para aferir a regularidade de suas escriturações e elaboração de demonstrações financeiras, no entanto não pode exigir que o auditor ou a empresa de auditoria possuam cadastro ou registro na Comissão de Valores Mobiliários – CVM.
Neste cenário, a exigência do item 1.3, letra “b”, da Seção IV do instrumento convocatório da licitação se afigura restritivo do caráter competitivo, afrontando as disposições do artigo 3°, § 1°, inciso I, da Lei Federal n° 8.666/93.
3. Conclusão.
Diante de tudo o quanto exposto nesta manifestação entendemos pela restituição dos autos à Gerência Financeira/Chefia de Contabilidade para o fim de se manifestar a respeito do enquadramento da Fundação como empresa de grande porte nos termos do que estabelece o parágrafo único do artigo 3° da Lei Federal n° 11.638/97, para o que deverá observar o ativo total e a receita bruta do exercício de 2019.
De acordo com a manifestação da Gerência Financeira/Chefia de Contabilidade a proposta desta Gerência Financeira será a seguinte:
a) em se enquadrando a Fundação no conceito de empresa de grande porte, pelo indeferimento da impugnação em razão de que a exigência editalícia encontra suporte legal no artigo 3° da Lei Federal n° 11.638/97;
b) em não se quadrando a Fundação no conceito de empresa de grande porte, pelo deferimento da impugnação para o fim de se considerar restritiva a exigência do item 1.3, letra “b”, da Seção IV do instrumento convocatório da licitação, determinando-se a sua exclusão.
Otília Carla dos Santos
08/09/2020 09:34:41
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